山西法院裁判：土地出让中定金超出20%的处理

　　【裁判要点

　　根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。根据《民法典》第五百八十六条的规定，定金的数额虽由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的20%，超出部分不产生定金的效力，应作为已给付的合同预付款或者价款。故某所缴纳的370万元竞买保证金中，按照合同成交价480万元的20%，即96万元转为定金，超过部分即274万元转为预付土地出让价款。因涉案《国有建设用地使用权出让合同》未能签订，煤化所应当按照定金罚则承担责任，即缴纳的96万元定不予退还，对其缴纳的预付土地出让价款274万元，某局应予退还。

　　【裁判文书】

　　山西省晋中市中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2023）晋07行终136号

　　上诉人（原审被告）某市某局某分局。

　　法定代表人暨出庭负责人李某。

　　委托代理人李某，山西某律师事务所律师。

　　委托代理人赵某，山西某律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）某所。

　　法定代表人房某，所长。

　　委托代理人高某，山西某律师事务所律师。

　　上诉人某市某局某分局（以下简称某局）因与被上诉人某所（以下简称某所）行政协议一案，不服介休市人民法院（2023）晋0781行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审查明，案涉宗地位于某区纬九路北侧，宗地编号：某号，宗地面积7879.08平方米。2017年1月，经某政府（以下简称某政府）批准，原某分局（以下简称某分局）决定以挂牌方式出让案涉宗地的国有建设用地使用权，并于2月6日制作了《国有建设用地使用权挂牌出让须知》，该须知明确：本次国有建设用地使用权的出让人为某分局，由某开发区土地事务中心组织实施；竞得人交纳的竞买保证金，挂牌成交后按成交价比例转作受让地块的定金；竞得人逾期或拒绝签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为违约，挂牌人可取消竞得人资格，竞买保证金不予退还。煤化所对该须知予以盖章确认。某所在缴纳370万元竞买保证金后取得案涉土地的竞买资格，并最终以总价480万元拍得该宗地。2017年2月21日，原某分局与某所签订《成交确认书》并发布成交公示。《成交确认书》载明：“如未按时办理相关手续而导致无法签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃资格，竞得人应承担相应的法律责任。”某所于2017年9月29日将剩余出让金110万元缴齐。双方一直未签订《国有建设用地使用权出让合同》。2020年9月29日，某局书面通知某所，称：某所于2017年2月21日在国有建设用地使用权挂牌活动中，以总价480万元人民币竞得编号为某号地块的国有建设用地使用权，至今未签订《国有建设用地使用权出让合同》。根据《成交确认书》约定，如未按时办理相关手续而导致无法签订合同，视为放弃竞得资格；《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》中《国有建设用地使用权出让须知》规定，竞得人逾期或拒绝签订出让合同的，视为违约，挂牌人可以取消竞得资格，保证金不予退还。现某所已逾期三年多，我局已报请管委会拟取消你单位竞得资格，所缴纳的竞买保证金不予退还。2021年3月8日，某所向某局发出《关于中国科学院山西化学研究所申请终止清洁能源与化工材料研发中心项目并退还土地的函》，载明“由于我所发展规划调整以及自有资金受限等因素影响，无力继续实施研发中心项目建设，经所务会研究决定并经职代会审议通过，我所决定申请终止清洁能源与化工材料研发中心项目，并退还项目土地。”开发局资源分局未回函并于2022年8月29日作出《取消国有土地使用权竞得资格决定书》，决定依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条、《成交确认书》以及《国有建设用地使用权出让须知》第十项第七款的约定，经某区党工委会议研究决定取消煤化所国有建设用地使用权的竞得资格，所缴纳的370万元竞买保证金不予退还。某所对此不服，提起诉讼。

　　另查明，某局关于印发《山西转型综合改革示范区某区国土资源管理职能划分及工作移交方案》的通知【市国土资发（2017）67号】，明确原某分局系某局的派出机构，受某局的授权，承担开发区范围内法律的宣传、落实；负责开发区内国土资源的管理工作；负责国有土地的出让等相关事宜。2019年7月25日，中共某委员会下发市编办发【2019】85号《关于某市某局某分局机构编制事宜的通知》，载明：撤销某分局，组建某局，为市规划和自然资源局的派出机构。2021年4月18日，某政府向某委员会赋权，内容包括国有建设用地使用权的出让、转让、审核等；2022年10月26日，某委员会关于公布示范区某区承接省级、市级赋权事项目录清单的通知（综示晋开管发（2022)56号）；根据目录清单，某局负责国有建设用地使用权的出让、转让、审核等。

　　原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案中，某局承接了原某分局的职能，可以作为出让方对开发区范围内的国有建设用地出让行为履行招标拍卖挂牌出让，并进行批后监管，调查处置，为本案适格被告。本案的争议焦点为：1.本案是否属于行政诉讼的受案范围。2.某局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》是否合法。关于是否属于行政诉讼的受案范围。国有建设用地使用权出让合同是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，本案纠纷发生在国有建设用地使用权出让合同的缔约阶段，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条：“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当受理”，本案属于行政诉讼的受案范围，某所关于本案应属于民事审判范围的主张不能成立。关于涉案决定的合法性问题。行政协议具有行政管理性与协议的双重性质，是区别于民事合同的本质特征。人民法院审理行政协议案件，可以参照民事法律规范关于民事合同的相关规定。本案中，某分局通过发布《出让须知》、《出让公告》等明确了涉案宗地的位置、面积、用途、容积率、建筑密度、绿化率、建筑限高等，后某所通过出价投标竞得了涉案宗地，并与某分局签订了《成交确认书》。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第三款规定：成交确认书对出让人和中标人具有法律效力。出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。《出让须知》载明：如逾期或拒绝签订《国有建设用地使用权合同》的，视为违约，挂牌人可取消竞得人资格。《成交确认书》也约定：未签订出让合同，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人承担相应法律责任。据此，某所于2017年2月21日签订《成交确认书》后未如约与某局签订《国有建设用地使用权出让合同》，构成违约，应承担相应的法律责任。某局依据上述约定作出取消其竞得资格的决定并无不当。关于竞买保证金的性质及是否应予退还的问题。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条第一款规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。第二十一条规定：中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。出让人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款。据此，首先，在确定中标人或者拍卖、挂牌竞得人之前，其作用是保证金，缴纳该保证金作用是意向用地者参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动的资格和条件，具有履约保证金的性质，不是定金，也不是出让价款；其次，在确定了中标人或者竞得人之后，出让方与受让方签订国有建设用地使用权出让合同之前的这一阶段，保证金性质转变为定金；最后，中标人或者竞得人与出让方签订出让合同时，对定金转作出让价款。《出让须知》第十条第五项也载明：竞得人交纳的竞买保证金，挂牌成交后按成交价的比例转作受让地块的定金。因此，双方签订《成交确认书》后，某所缴纳的370万元保证金中的部分款项已经按照成交价依照法律规定的比例转为定金。《民法典》第五百八十六条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”根据成交公示显示，涉案宗地成交价为480万元，因此某所缴纳370万元保证金中转为定金的金额不得超过96万元（480万元*20%）给付定金一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。因此某局作出的不予退还全部竞买保证金的决定不符合法律规定，且明显不当，依法予以变更为“所缴纳的370万元竞买保证金中的96万元不予退还”对剩余的274万元的竞买保证金及补充缴纳的剩余110万元应予退还。另，某局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》中载明的：“经某区党工委会议研究决定”应属其内部决策程序，该决定书的制作主体为某局，某所关于该违反法定程序的主张不能成立。原审判决：将某局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》中“所缴纳的370方元竞买保证金不予退还”变更为“所缴纳的370万元竞买保证金中的96万元不予退还”。

　　上诉人某局上诉称，一审法院法律适用错误，应予纠正。一、被上诉人未签订出让合同，案涉土地并未最终成交，竞买保证金尚未转化成定金。国有建设用地使用权出让的目的，是充分利用国有建设用地，促进项目开发、发展规划落地。而关于土地开发的权利与义务，均会在出让合同中进行约定。因此，签订出让合同，才标志着本次出让最终成交，由成交阶段转入土地开发阶段。而成交确认书只是对竞买资格的确认，成交确认书签署后，应当立即签订出让合同，双方的关系才最终定型，土地出让的过程才最终结束。因此，被上诉人拒不签订出让合同、致使案涉土地长期空置、开发停滞，完全无法认定该地块由成交转入开发。案涉地块实际上并未最终成交，未进入开发阶段，竞买保证金的性质不应当发生转化，上诉人有权扣除其全部的竞买保证金。二、竞买保证金的功能明显体现了行政优益权，不应当予以调整。在土地出让过程中，竞买保证金的功能在于督促竞买人及时签订出让合同、加快土地开发义务落地，是为了实现土地管理的目标而设置。另外，竞买保证金的比例、退还问题，均受到自然资源部门规范性文件的约束，系不可商议的内容，具有典型的行政优益性特征。而按照最高人民法院的裁判观点，该类条款如不存在违反法律、行政法观强制性效力性规定的情形，原则上不宜以私法判决的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人某所辩称，一、答辩人前期缴纳的竞买保证金的性质已转变为定金。2017年2月，答辩人以总价480万元竞得11.8186亩科研用地，当时缴纳竞买保证金370万元，剩余出让金110万元于2017年9月29日缴纳，至此，答辩人已足额缴纳了土地出让金。依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20、21条的规定。竞买保证金在不同的阶段性质不同。在确定中标人或竞得人之前，投标、竞买保证金只是竞买人参加招标拍卖挂牌活动的资格和条件，具有履约保证金的性质；在确定中标人或竞得人之后，投标、竞买保证金转变性质成为定金；最后，中标人或竞得人与出让人按照约定签订出让合同，定金转为出让价款，受让人将剩余出让金足额缴纳后，有权申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第14．2条：中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金。《国有建设用地使用权挂牌出让须知》第十条第五项：竞得人交纳的竞买保证金，挂牌成交后按成交价的比例转作受让地块的定金。《成交确认书》约定：竞得人交纳的竞买保证金，按成交价款比例转作受让地块的定金。根据上述规定和约定，竞买保证金的性质已转化成定金。答辩人已足额交纳了土地出让金，只是因特殊原因没有签订《国有建设用地使用权出让合同》，答辩人认可一审判决对于竞买保证金中的部分款项已经按照成交价依照法律规定的比例转为定金的认定。虽然被上诉人没有上诉，依据行政诉讼全面审查的原则，被上诉人已足额缴纳了出让金，竞买保证金的性质转化为出让价款，应采用民事救济的方式解决纠纷，按照民法调整，退还被上诉人已经缴纳的全部土地出让价款。二、定金的数额为不超过主合同标的额的百分之二十符合《民法典》的规定。依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款：人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。而有关的行政法律规范并没有关于行政协议中定金数额的规定。因此应依据《民法典》第586条关于定金的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。一审法院适用定金为百分之二十是正确的。2010年国土资源部发文的《国土资源部加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》中规定的竞买保证金不低于百分之二十，而非定金。同时规定，对于受让人不签订合同的，不得退还定金。定金和竞买保证金是两个概念，而对于定金的数额并没有明确规定。因此，适用《民法典》关于定金的规定是完全符合法律规定的。三、上诉人擅自将案涉11.8186亩科研用地出让给他人违法。上诉人于2022年8月29日向答辩人出具了《取消国有土地使用权挂牌竞得资格》，同时赋予答辩人申请复议权和提起行政诉讼权，在该处理决定没有最终生效，案件在复议和诉讼阶段，答辩人是否是该土地的受让人没有最终确定时，上诉人就擅自将案涉土地出让给他人显然是违法的。综上，请求二审驳回上诉，维持一审判决。

　　本院二审审理查明的事实与原审查明一致，本院依法予以确认。

　　本院认为，本案系被上诉人某所在参与招标、拍卖、挂牌等竞争性协议过程中某局终止其竞得资格引发的争议。根据《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”故本案属于行政诉讼受案范围。

　　本案二审的争议焦点是某局作出的《取消国有土地使用权挂牌竞得资格决定书》中关于某所缴纳的竞买保证金不予退还是否合法。《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》要求市、县国土资源管理部门应当严格规范土地出让底价，招标、拍卖、挂牌和协议出让底价应当依据土地估价结果、供地政策和土地市场行情等，集体决策，综合确定。土地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的70%，竞买保证金不得低于出让最低价的20%。同时要求严格土地出让合同管理。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，受让人逾期不签订合同的，终止供地、不得退还定金。已签合同不缴纳出让价款的，必须收回土地。本案中，某所与某分局签订的《成交确认书》中明确竞得人交纳的竞买保证金，按成交比例转作受让地块的定金。关于定金比例问题，双方均未明确约定。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定，定金的数额虽由当事人约定，但是不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力，超出部分应作为已给付的合同预付款或者价款。故某所缴纳的370万元竞买保证金中，按照合同成交价480万元的20%，即96万元转为定金，超过部分即274万元转为预付土地出让价款。因涉案《国有建设用地使用权出让合同》未能签订，煤化所应当按照定金罚则承担责任，即缴纳的96万元定不予退还，对其缴纳的预付土地出让价款274万元，某局应予退还。关于上诉人某局认为其作出涉诉行政行为系行使行政优益权，不应当予以调整的主张。本院认为，参照《中华人民共和国民法典》第六条的规定，行政机关行使行政优益权也应当遵循公平原则，合理确定各方当事人的权利和义务，且某所对一审按照定金罚责的相关规定确定该单位的责任并未上诉，故对上诉人某局的该主张依法不予支持。

　　综上，原审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人某市某局某分局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 陈雪平

　　审判员 赵保军

　　审判员 张晓军

　　二〇二三年九月十八日

　　书记员 何晶荣

　　来源：行政法实务