我国农村土地承包经营权确权登记若干问题分析

　　作者：马蕾 信息来源：《东岳论丛》2018年第8期，第109-117页

　　【摘　要】现行《农村土地承包法》自2003年实施以来，对稳定我国农村“家庭承包，统分结合”的经营体制发挥了重大作用。随着我国农村集体土地制度改革的深化，现行相关法律规范有些地方已经不能适应当前土地改革的实践，需要进一步完善现行法律。通过对农村土地确权登记的实地调研，并结合现行法律规范进行相关分析认为主要体现在三个方面:一是关于土地承包经营权登记确权的效力方面，存在土地承包经营权的设立和其他方式获得途径的确立方式不一，法律应当统一规范土地承包经营权的登记生效方式，以稳定土地承包关系；二是关于土地承包经营权的流转方面，存在对流转方式的限制以及对不同流转方式的确立规范不同，影响到土地经营权的有效流转，法律应当结合实践经验，规范土地经营权的不同流转方式，以明确土地的流转状况，保障交易安全，促进土地承包经营权的流转和融资，提高土地收益；三是关于土地承包经营权的确权主体方面，存在成员的资格界定、权利责任义务、成员的进入和退出机制等问题，现行法律应当在坚持农村土地集体所有的前提下，构建科学合理土地承包经营权动态监督管理机制，特别是农村集体成员准入和退出制度，以保障农村有限的集体土地资源得到充分合理的利用。

　　【关键词】土地流转；土地承包经营权；确权登记；确权效力；流转方式；确权主体；农村土地制度改革

　　一、引言

　　“农村土地承包经营权确权登记是通过记录农村土地承包经营权的具体承包情况，以明晰关系、确定权利、保持稳定”[1]。农村土地承包经营权确权登记关系到农村土地制度改革，历来受到党和国家的高度重视。2013年的中央1号文件明确设定了确权登记的时间表，要求用5年左右的时间基本完成确权登记工作。目前，全国大部分地区自2013年就已经陆续展开了这项工作，现在多数地方已经基本完成。截至2017年12月底，全国31个省（区、市）均开展了承包地确权工作，共涉及2747个县级单位、3.3万个乡镇、54万个行政村；承包地确权面积11.59亿亩，占二轮家庭承包地（账面）面积的80%以上，全国确权工作取得了积极进展[2]。

　　现行《农村土地承包法》确定了家庭承包为基础的土地经营制度。随着农村土地制度改革的深化，2014年党中央提出，“要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局”[1]。“十三五”规划提出，维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，支持引导其有偿转让上述权益。这一政策是具有中国特色的农村土地改革重要突破和创新[2]。2015年，《农村土地承包法》的修改列入立法规划，其中涉及土地经营权的流转、融资担保、入股等问题以及如何保护进城务工人员和农村妇女土地承包权益等方面。同年，山东省发布《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证工作中切实维护妇女权益的通知》，要求在土地承包经营权确权登记颁证过程中关注农村女性的土地权益。

　　党的十九大报告提出乡村振兴战略，并指出“要巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度。保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年”[3]。这确立了农村改革的基本方向。“实施乡村振兴战略关于农村土地制度的相关要求，基础性的工作是承包地的确权登记颁证”[4]。本文结合山东省当前土地确权登记工作进展的实际情况，通过调研了解土地承包经营权确权登记工作中取得的经验以及存在的问题，并结合现行法律的相关规定进行分析。

　　二、土地承包经营权确权登记调研情况分析

　　本次调查选取山东省率先完成土地承包经营确权登记工作的淄博市作为调研基地，针对淄博市桓台、沂源两县的16个行政村进行调研。这次调研从2016年7月开始，9月结束，历时两个月。

　　调研采取调查问卷与入户访谈方式进行，调查对象选取家庭成员整体年龄比较年轻，身体素质较好，不仅在家庭内部从事农业生产活动，在农闲时节还就近在城镇和城区从事二三产业工作的农户。

　　（一）土地承包经营权确权登记进展及女性参与问题

　　土地承包经营权确权登记是为了明晰产权，保障农民的土地财产权利。但调查发现，受现行法律制约，土地承包经营权的确权登记效力不明确，在一定程度上导致承包关系不明确，引发权属争议，影响了确权登记工作的推进。

　　受访农户所在家庭中，绝大多数已完成土地承包经营权确权登记的土地丈量工作，其中超过半数（占比56.4%）是在2014年完成土地丈量工作的。此外，有占比0.4%是早在2011年完成丈量土地工作的，占比13.6%是在2013年完成土地丈量工作的，占比10.8%是在2015年完成土地丈量工作的，还有占比18.8%的受访户不清楚土地丈量的情况。

　　1.土地承包经营状况

　　淄博地区人多地少，人地矛盾问题较为突出。在这种情况下，耕地多的农户希望尽快确权，承认现有承包关系；耕地少的农户则希望土地调整后再进一步确权。

　　从调查情况看，户均耕地在10亩以上的仅有1个村，占比6.2%；户均耕地在5-10亩的有7个村，占比43.7%；户均耕地在5亩以下的有8个村，占比50.1%。户均耕地最多的面积为14.3亩，户均耕地最少的面积仅为1.20亩。

　　调研发现，关于受访者承包的土地面积，83.6%的农户家庭承包的土地面积小于10亩，仅有11.6%的农户家庭承包的土地面积在10亩以上（含10亩），还有4.8%的农户所在家庭没有承包的土地。

　　2.农户对确权工作关注度不高，特别是农村女性

　　调研发现，尽管土地承包经营权确权登记的土地丈量工作基本按照国家规划推进，特别是在2014年取得阶段性进展，但村民对确权登记工作关注度不高，女性参与及决策程度较低。

　　首先，村民对土地确权工作的了解及推行主要来自村委会的宣传与推动。调研发现，在关于是否拿到土地确权证书的问题上，尽管有50.4%的受访户表示自家已经拿到土地承包经营权确权证书，但仍有49.6%的受访户没有拿到土地承包经营权确权证书。其中，在已经拿到土地承包经营权确权证书的农户中，有81.7%的农户是2014年拿到的，有4.8%的农户是2015年拿到的，还有13.5%的农户不清楚证书的具体获得时间。

　　调研发现，在关于通过什么方式知道土地确权登记工作问题上，90%以上的受访户表示通过村里召开过的土地确权村民会议了解到的土地确权登记工作；有8.4%的受访户表示村里没有召开土地确权的相关会议，是通过其他方式了解土地确权登记工作的；还有1.6%的受访户表示不清楚此事。

　　其次，女性对土地确权登记工作参与程度低。调研发现，在关于谁代表家庭参加土地确权登记会议问题时，仅有28%的家庭由女性代表参加会议，67.2%的受访户由男性代表参加会议，还有4.8%的家庭由其他成员参加会议。

　　关于是否参与土地丈量工作，调查发现，只有19.2%的女性参与家庭的土地丈量工作，有80.8%的农户家庭由男性或其他家庭成员参与土地丈量工作。在问及未参加的原因时，44.4%的女性表示没有机会参与，25.6%的女性表示没有时间参与，4.8%的女性表示不愿意参与，还有25.2%的女性没有回答原因。

　　第三，女性对土地承包经营权确权登记的决策程度较低。调研发现，关于土地丈量结果签字情况，仅有0.4%的农户家庭是夫妻双方共同签字，有43.6%的农户家庭签字人是丈夫，有36.4%的农户家庭签字人是公婆，有7.6%的农户家庭签字人是妻子，还有12%的农户家庭表示不了解此事。

　　由此看出，土地承包经营权确权登记工作虽然基本按照国家规划推进，但农户对登记确权工作关注度不高，特别是农村女性的参与和决策程度较低。

　　（二）土地承包经营权的流转问题

　　土地承包经营权的流转体现了农村土地改革的实践需求，能够有效提高农业生产效率。调查发现，现行土地流转存在流转比例低，流转方式受限以及流转登记制度不统一等问题，土地流转的不规范直接影响了土地确权登记工作。

　　1.土地主要自种，流转比例低

　　调查显示，关于土地使用情况，72.8%的受访户家庭土地自种；只有23.6%的受访户家庭土地存在流转；还有3.6%的受访户家庭土地被征收并拿到了相应的补偿款，但没有出现土地撂荒现象。

　　从上述受访者家庭土地使用情况来看，超过7成的土地是自种，用于流转的仅有2成多，这在一定程度上影响到土地承包经营收益。调查发现，在农业生产收益方面，2014-2016年近3年承包土地的年平均毛收入，仅有34.9%的农户家庭收入在12000元以上，17.3%的农户家庭收入在9000-12000元，8.4%的农户家庭收入在6000-9000元，13.7%的农户家庭收入在3000-6000元，25.7%的农户家庭收入在3000元以下，整体收入水平不算高。

　　2.土地流转行为不规范

　　调查显示，关于如何取得他人承包的土地问题，上述存在土地流转的农户都是通过与承包人直接联系进行私自流转，没有采用登记方式。关于土地流转的方式，占比81.4%的农户流转方式是转包，还有18.6%的农户不了解采用什么方式流转。关于是否签订流转合同问题。在上述存在土地流转的农户中，有35.5%的受访户家庭流转只有口头约定，有45.9%的受访户签订书面流转合同，但书面合同存在条款不明确，内容不完善等问题，影响合同效力。

　　3.农户对土地流转缺乏有效的认识和引导

　　农户对土地流转融资的认识不足，缺乏有效引导。调研发现，关于是否存在土地抵押问题时，所有受访者所在家庭的土地都没有用来做抵押贷款。

　　关于家庭土地承包经营权的入股问题时，只有5.7%的受访户家庭的登记形式是确权确股不确地，88.9%的受访户所在家庭的登记形式是确权确地，另有5.4%的受访户说不清楚。

　　由此看出，土地承包经营权流转存在着流转比例低、方式单一、流转合同不规范、流转状况不明晰等问题，妨碍了土地承包经营权的市场化流转。从交易角度来看，由于公示公信的程度不高，不利于交易安全，容易造成土地承包权益纠纷案件；从家庭角度来看，有近半数受访者没在其所在家庭的流转合同上签字，甚至不清楚土地经营权流转的情况，容易产生财产纠纷。

　　（三）土地承包经营权的确权主体问题

　　土地承包经营权确权登记的首要问题是确权主体问题，即确权给谁的问题。虽然现行法律确定了农村集体经济组织成员的土地承包经营权，但对成员资格认定规范并不明确。

　　1.目前的农户以家庭为单位，承包方往往是户主，女性及其他家庭成员的权益难以保障

　　调研发现，关于土地承包经营权登记证书上的户主问题，50.8%的受访户家庭登记的是丈夫，38%受访户所在家庭登记的是公婆，仅有1.2%的受访户所在家庭登记的是妻子，还有10%受访户并不清楚。

　　关于是否登记子女的姓名问题，72.8%的受访户表示土地证书上有自己子女的名字；5.6%的受访户表示土地证书上没有自己子女的名字；4.8%的受访户表示土地证书上只有长子的名字，但没有次子的名字；2%的受访户表示目前没有子女，无须登记；还有14.8%的受访户不确定。

　　由此看出，首先，近半数的土地承包经营权确权证书上仅登记的是户主（丈夫）的名字，而其他重要家庭成员的土地权益难以体现；其次，尽管有7成的土地承包经营权确权证书上登记上了子女的姓名，在一定程度上体现出对未成年人权益的保障，但也产生了如土地承包经营权的继承等系列问题。

　　2.在以户籍制度作为确定集体成员的前提下，其他人员要成为村集体成员的准入程序较为严格，造成出嫁女（上门女婿）的土地承包经营权难以保障

　　出嫁女（上门女婿）虽然生活居住地本村，但身份却被排斥在集体成员外，无法获得土地承包经营权，造成村集体成员的不公平待遇。调研发现，关于出嫁女的土地确权登记在哪里的问题，75.2%的受访户家中媳妇所分的土地登记在婆家；19.6%的受访户家中媳妇所分的土地登记在娘家；还有5.2%的受访户家中媳妇因为出嫁后，娘家的土地已经收回，但在婆家又没有分到地，所以没有土地登记。其中，土地登记在娘家的女性中，只有34.6%的土地收益能够归属媳妇本人，59.2%的土地收益归属给娘家亲属，还有6.2%的不清楚自己登记在娘家的土地收益去向。

　　由此看出，土地承包经营权的成员资格界定不明确，成员的进入和退出机制不完善，容易导致承包农户家庭成员之间、农户之间以及农村集体经济组织之间的产权纠纷，特别是对女性成员的土地权益影响较大。

　　三、土地承包经营权确权登记法律问题分析

　　从上述调研情况分析可以看出，目前农村土地承包经营权确权登记是在土地制度顶层设计变革相对滞后的背景下开展的。现行法律关于土地承包经营权确权登记的效力、流转方式及登记规范以及确权登记的主体等问题规范不明确，在一定程度上制约了土地确权登记工作的预期目标和效果。

　　（一）土地承包经营权的确权登记效力

　　土地承包权经营权确权登记证书作为土地承包、转让的唯一凭证，不仅证明土地权利的存在，也是保障农民土地权益的依据。登记证书的效力问题在某种程度上影响到农民参与土地承包经营权确权登记的积极性。只有明确确权登记的效力，才能促使农民像城镇居民对待房产证一样重视自己的权利。

　　从目前我国土地承包经营权的获取途径来看，除了以承包合同方式获得外，还可以采用招标、拍卖等其他方式获得，“但不同获得途径的权力确认方式不一致，存在物权和债权性质两元论”[1]。

　　1.家庭土地承包经营权的设立登记

　　在土地承包经营权的设立上，依据现行法律规定，土地承包的效力是自合同成立设立而不是登记设立。设立是以承包合同为准，即合同生效是土地承包经营权的取得标准，而不是按照《物权法》规定的登记生效方式。

　　依据《农村土地承包法》第二十二条的规定，土地承包经营权自承包合同成立生效时获得。同时，该法第二十三条规定的由政府对相关权证进行登记造册，并向承包方颁发权证的行为也只是对权利产生之后的确认，并非物权法上的设立登记公示方式，只是一种行政管理方式。

　　同样，依据《物权法》第一百二十七条的规定，土地承包经营权自合同生效时设立。政府登记造册并发放相应权证进行确认。由此看出，承包方和发包方是通过制定土地承包合同获得土地的承包经营权，而政府登记并不是权利产生过程的登记，不是该权利生效的公示方法，只是行政管理上的确认。

　　2.土地承包经营权其他获得方式的登记

　　依据现行法律规定，土地承包经营权通过承包合同以外的其他方式获得的，当事人必须经过登记，没有自由选择的权利。《农村土地承包法》第四十九条的规定，通过招标、拍卖等方式取得土地承包经营权的，必须进行登记取得权证，然后可以入股、抵押等方式流转。这里登记证书是产生物权效力的依据。

　　据此，可以理解以设立以外的其他方式取得必须进行登记，登记证书是产生物权效力的依据，也就是说，通过招标、拍卖等其他方式获得土地承包经营权的生效确立与通过承包合同的生效确立方式不同，性质两元。

　　3.土地承包经营权的统一设立登记

　　关于土地承包经营权的设立是否必须登记的问题，学界存在不同观点。梁慧星教授认为，“土地承包经营权的设立应当进行设立登记，自登记之日生效”[2]。王利明教授则认为，“家庭土地承包经营权登记数量大、操作困难，而且承包户是集体成员，可以通过承包合同的方式设定，没有必要登记”[3]。

　　可以看出，现行法律规定家庭土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立的原因是基于当时我国农村劳动力人口众多、土地分散的情况以及基于集体成员的身份，比较符合当时的农村实际，但也造成现行法律规范的混乱。

　　随着我国农村集体土地制度改革的深化，农村富余劳动力的转移和新型经营主体的大量涌现，农村土地实际经营情况已经发生改变。既然已将土地承包经营权归于物权，依据《物权法》第六条的规定，不动产物权的设立，应当登记。农村土地承包经营权作为用益物权，其设立应当依法登记，经过土地登记确权之后，才能生效。

　　因此，在土地承包经营权登记确权的效力问题上，《农村土地承包法》应改变土地承包经营权设立登记二元性质，在本轮土地承包经营确权登记基础上，统一土地承包经营权的设立登记生效方式，以提高农民对土地确权的重视，保护土地承包关系的长久稳定，保障土地承包权经营权人获得稳定的经营预期，避免现实中存在的土地权属争议问题。

　　（二）土地承包经营权的流转确权方式

　　土地流转是农业现代化发展的需求。在土地承包经营权问题上，“赋予第三方经营主体的土地经营权，是完善农村土地经营制度的一个重要方面”[1]。

　　现行法律对土地承包经营权的流转方式有明确规定。《农村土地承包法》第三十二条规定的流转方式有转包、出租、互换、转让等。第四十九条还规定了转让、出租、入股、抵押等流转方式，但适用于以招标、拍卖、公开协商等方式承包并且经依法登记的农村土地。《物权法》也做了类似规定。

　　土地承包经营权是物权，受让人当然希望通过流转所获得的仍然也是物权，这样就可以不受原承包方制约而自由处分所受让的土地承包经营权。由于现行法律对土地承包经营权不同流转方式的确立规范不同，对于这些流转方式是否均需要登记以及登记的效力问题缺乏统一规范，直接影响到土地经营权的流转状况。

　　1.关于土地承包经营权流转的互换、转让方式问题

　　依据现行法律，通过互换、转让方式取得土地承包经营权的，受让人需要与发包方重新签订新的土地承包合同，原承包合同则在流转后终止，但新的受让人所取得的土地承包经营权是否具有物权属性取决于是否登记。对此，《物权法》《农村土地承包法》对采取互换、转让方式流转的土地承包经营权，均采用登记对抗主义，不同于物权的登记要件主义，不登记不能产生物权效力。

　　现行法律规范的登记对抗主义原则制约了土地承包经营权登记确权的效果。一方面，采用互换、转让方式获得土地承包经营权的主体可以自主选择是否登记的情形。若选择依法登记，则具有对抗效力，具有物权性质；若不选择登记，则不能对抗善意第三人，仅具有债权性质，取得的权利因是否登记而迥异；另一方面，即使依法登记，如果登记记载的内容与权证不一致，以哪一个为依据来维护交易安全也是个问题。

　　2.关于土地承包经营权流转的转包、出租方式问题

　　依据现行法律规定，转包或者出租也是土地承包经营权的流转方式。依据《农村土地承包法》第三十九条规定，承包方可以将承包经营权转包或者出租，前提是承包关系不变。但有关转包和出租是否登记问题不同于互换、转让方式，在《农村土地承包法》和《物权法》中均无明确规定。

　　关于通过转包或者出租所取得的承包经营权的性质说法不一。有观点认为，转包或出租实际上是物权的让渡，新的受让人所获得的权利当然应当具有物权效力；也有观点认为，其通过转包或出租所获得的土地承包经营权均不具有物权效力，而是一种债权。还有观点认为，“基于转包所取得的承包经营权的效力取决于受让人的身份或是否登记。只有在受让人是集体成员或经过登记才具有无权效力”[2]。

　　由于土地承包经营权转包或出租流转的性质不明确，受让人对获得的经营权以及能否再行流转的效力问题缺乏明确规范，很大程度上影响到这一流转方式的有效运行。

　　3.关于土地承包经营权流转的抵押、入股方式问题

　　关于抵押问题，现行《农村土地承包法》和《物权法》只允许四荒地承包经营权的抵押，没有规定家庭承包土地的抵押。但《担保法》不允许集体土地使用权的抵押。

　　对于土地承包经营权能否抵押问题存在争议。梁彗星教授认为，“土地使用权原则上不得抵押。但以拍卖方式设立的荒山、荒地可以抵押，但抵押拍卖的买受人限于从事农业经营”[3]。基于此，《物权法》做出类似规范。但王利明教授则认为，“土地承包经营权可以在实现抵押权不改变土地的农用目的条件下进行抵押”[4]。

　　现行立法对家庭土地承包经营权抵押方式的否定态度影响到农业生产的投入和发展。抵押作为一种重要的融资方式，可以使土地承包经营者在不改变原有土地经营方式的情况下获得有效融资，增加农业生产投入。为依法稳妥推进农村承包土地的经营权抵押贷款试点，根据2015年《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款的指导意见》（国发[2015]45号）的精神，2016年3月15日，中国人民银行、中国证监会、中国保监会、财政部、农业部印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，加大了金融对“三农”的支持力度。因此，《农村土地承包法》应当在严格限定抵押权的实现在农用范围内的情况下，在一系列试点的基础上，促进农村土地经营权抵押的进一步规范，确保农业生产的健康发展。

　　关于入股问题，依据《农村土地承包法》第四十二条的规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。实践中，入股这一流转方式也逐步得到认可。因为入股能够有效促进土地的流转，逐渐被土地承包权人和企业所接受，成为土地权益升值和快速发展的出路。

　　虽然入股有明确法律依据，但土地入股农业专业合作社在实践中也存在问题。一是入股农地可能被企业用来从事非农业生产从而改变土地的农业用途；二是入股农地不种粮从而影响耕地的数量；三是当合作社或农业企业面临破产清算时，作为破产清算财产的入股土地如何处理，如何协调债权人和入股村民的利益问题。

　　综上，我国农业产业化经营不断发展，土地流转规模不断扩大，但现行法律对流转方式的限制以及对不同流转方式的不同确立规范，影响到土地经营权的有效流转。因此，《农村土地承包法》应当结合实践经验，一方面对现行土地经营权的不同流转方式进行统一规范，另一方面将实践中行之有效的流转方式加以确立推行，以明确土地的流转状况，保障交易安全，提高土地的利用收益。

　　（三）关于土地承包经营权的确权主体

　　“农村土地承包经营权确权登记的目的是保障农民的财产权益，也就是明晰产权，但前提是确权给谁，也就是农村土地承包经营权的确权主体问题。建立在集体土地所有权基础上的农村土地承包经营权，成员应当为村集体成员”[1]。

　　现行《农村土地承包法》第五条规定，由本集体经济组织成员依法承包农村土地。虽然法律明确了承包主体是集体成员，但对于如何界定成员资格以及成员身份的变动原则规范并未做出明确规定。由于成员身份的确认标准不清楚，影响到土地的确权工作。

　　1.成员的资格界定问题

　　《农村土地承包法》第十五条将承包方限定为村集体经济组织的农户。虽然将权利限于农户，却没有明确农户的认定标准是以家庭为标准还是以农户个人为标准，也没有明确农户有承包权的确认方式是户籍制度、住所地或是承包合同。

　　首先，农户的认定标准是家庭标准还是个人标准。一般认为，农户应当是承包土地的家庭全部成员整体。但在土地承包确权登记证书上却只是认定户主但没有充分体现家庭其他成员的承包经营权利。

　　为此，山东省在确权登记颁证试点工作中做了有益尝试。2015年1月，“山东省出台《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证工作中切实维护妇女权益的通知》，要求在土地承包经营权确权证书中补加插页，填写与登记簿‘共有人’一栏中一致的内容，并加盖发证机关的印章发放给农户，保证农村妇女及其他家庭成员的土地承包权益落到实处”[2]。这一做法也得到广大农户的认可。调查显示，在土地承包经营权证书中补加插页，填写与登记簿“共有人”一栏中一致内容的做法，获得89.2%的被调查者的赞成。这一做法对保障农村妇女土地承包权益确实起到很好的作用，应该在《农村土地承包法》中得以确认。

　　其次，农户承包权的确认方式是户籍制度、住所地或是承包合同。户籍制度作为一般的确认标准虽然被普遍的认可和采用，但这一标准也导致一些空挂户即虽为集体成员但不在此地居住的人员的承包经营权属纠纷，以及一些如出嫁女或上门女婿等特殊群体却被排斥在村集体成员之外，影响到土地资源的有效利用和经营权益。

　　实践中，对成员的资格界定标准问题，有的地方在遵循“户口在村”这一总体原则支配下，依据婚姻、移民、收养等因素分成不同的成员资格取得类型；有的地区以户籍登记为基础，参考村规民约，借鉴民主评议结果来界定成员资格；还有的采用住所地标准确认农民集体成员权，即只要相关成员在本地生活达到一定期限，参加生产活动并依法登记为常驻人口，原则上就可以具有集体成员资格，承担相应的成员权利和义务，这些都值得借鉴推广。

　　对此，《农村土地承包法》应该在总结借鉴各地实践经验基础上对农村集体经济组织成员的界定原则或标准做出明确规范，以促进土地承包资源的有效利用，保障经营主体的合法权益。

　　2.成员的继承权问题

　　现行法律对土地承包经营权的继承问题并不明确。依据《农村土地承包法》第三十一条的规定，承包经营收益以及林地的承包经营权依法继承。由此看出，法律对一般家庭承包经营权的继承没有规范而仅对林地承包经营权的继承做出规范。

　　对此，有学者认为，“土地承包经营权具有一定的身份性。在没有继承人或继承人不愿经营的情况下会影响到土地资源的利用效率，因此没有规定继承问题”[1]。但也有学者主张，“既然法律将土地承包经营权作为一项重要的财产权利加以规定，如果不允许继承，势必会影响到农民的合法权益”[2]。

　　笔者认为，只要土地承包经营权能够作为一种投资方式或有效流转，确认成员的继承权不会影响到土地资源的利用。《农村土地承包法》应当允许作为用益物权的土地承包经营权的继承，以提高土地承包经营者长期投资经营的积极性。

　　3.成员的进入和退出机制问题

　　随着城市化背景下，越来越多的农民进城落户，“农村土地承包权应当顺应当今实践需求，构建有偿退出法律机制。但现有法律并未对集体经济组织进行登记管理，也没有规定集体的设立、变更以及解散的条件、程序以及集体成员资格的取得和丧失的标准规范”[3]。一方面，一些希望取得集体成员的人员如出嫁女或上门女婿的成员资格却被排斥在外；另一方面，一些已经不再从事农业生产移居城市的集体成员却仍然享有土地承包经营权。

　　对此，实践中探索出一些行之有效的经验措施。“有的地方通过土地承包合同确认农民集体成员权，即将土地作价入股，持有土地股份的村民可以将其股份自由转让，转让后，该转让人原有的成员权丧失，由受让人取得土地股份组织的成员权。还有的地方采用住所地标准确认农民集体成员权，即只要相关成员在本地生活达到一定期限，参加生产活动并依法登记为常驻人口，原则上就可以具有集体成员资格，承担相应的成员权利和义务”[4]。因此，《农村土地承包法》应当借鉴这些经验，构建集体成员的合理进入与退出方式，明确补偿对象、补偿标准和资金来源，探索构建多元化、多渠道、科学合理的土地承包经营权动态管理机制。

　　四、结论

　　综上，随着我国农村集体土地制度改革的深化，土地经营状况已经发生很大变化，从经营方式上看，出现土地多元经营格局，规模化、集约化经营水平不断提升；从经营主体上看，各类新型经营主体如合作社、产业化龙头企业等不断涌现，而现行法律未能反映土地承包经营的现实变化，不能及时解决各类土地权益矛盾纠纷，难以为土地承包经营权的设立和流转提供有力的支撑，不利于促进和保障土地承包经营和交易安全，应当结合实践经验做法予以及时完善。

　　首先，《农村土地承包法》应当统一规范土地承包经营权的登记生效方式，以登记作为物权发生变动的效力，体现物权公示公信的原则。一方面有利于保障交易安全，增强对土地承包权人的权益保障；另一方面也能够促使土地承包权人更加重视其土地权证的确立、申请、变更，有利于稳定承包关系和承包权益。

　　其次，《农村土地承包法》应当规范土地承包权和经营权的各自权能和相关管理规范，促进土地有序流转。一方面，对现行法律认可的流转方式做出具体规范，以明确土地的流转状况，促进土地的有效运行，减少土地权属争议纠纷，保障交易安全；另一方面，总结借鉴实践经验，不断探索行之有效的多样流转方式，拓展经营权能，提高土地的经营收益。

　　再次，《农村土地承包法》应当在坚持农村土地集体所有的前提下，构建科学合理土地承包经营权动态监督管理机制，特别是农村集体成员的资格界定以及成员的准入和退出制度，合理分配利用有限的集体土地资源，充分保障农村集体成员的合法权益。

　　因此，应当对现行法律进行完善，明确土地集体所有权与土地承包权、土地经营权的“三权分置”制度，规范处于流转状态的土地承包权和土地经营权的相关内容及相互关系，同时借鉴实践中有关土地承包经营的成功经验政策，完善协调我国农村土地承包的相关法律法规，加强立法对农村土地承包关系长期稳定发展的引导作用。

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