一、基本案情

　　2016年11月，刘某与黄某共同出资设立了华太景程房地产公司，并于同年12月通过以3250万元的价格在国土部门通过招拍挂程序成功摘牌取得一块商品房建设用地的土地使用权，并与国土资源部门签订了国有土地使用权出让合同。合同规定出让土地用于商品房开发建设，余款2500万元在2017年4月11日之前付清。2017年2月1日，刘某与黄某两位股东在华太景程房地产公司没有按规定对项目进行投资开发和没有完全支付土地出让金的情况下，未经相关机构评估而采取股权转让、法定代表人变更等手段，将对华太景程房地产公司所持有的股权全部转让给华元和华康两家公司，从中获利2000万元。2017年7月，刘某与黄某因非法转让土地使用权被相关部门举报，后被公安机关立案侦查，并由公诉机关移送法院起诉。

　　二、观点分歧

　　在案件的审理过程中，出现了两种截然不同的意见：第一种意见认为，刘某与黄某在没有完全支付土地出让金的情况下，将涉案土地使用权法非法转让给他人，并从中牟取巨额非法利益，其行为违反了土地管理法规,也扰乱了土地市场秩序，其行为应构成非法转让土地使用权罪。第二种观点则认为，刘某与黄某的股权转让行为并不引起华太景程房地产公司名下土地使用权的转让，股权转让发生后土地使用权的享有者仍然是目标公司，而且股权转让是公司法所允许的，法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，另外最高法院在（2016）最高法民终222号案中对名为股权转让实为土地转让合同效力做了有效的认定，因此刘某与黄某的股权转让行为应不构成非法转让土地使用权罪。

　　三、案件评析

　　我国刑法第228条中规定，非法倒卖土地使用权罪,是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法倒卖土地使用权,情节严重的行为。对本案中的股权转让行为是否构成非法转让土地使用权罪，笔者同意第一种意见，理由如下：

　　（一）涉案的股权转让行为违反了国家土地管理法律制度

　　我国宪法明确规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。可见，国家严禁以任何形式转让土地，但土地的使用权可以依法转让。之所以要对土地转让行为作出严苛规定，目的在于加强对国家土地资源的管理和利用，以及稳控房地产开发市场秩序和风险。在本案中涉案行为名为股权转让行为实则为土地转让行为，而根据《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权转让必须满足一系列严格的条件：一是必须已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书；二是开发土地进行房屋建设的，必须已经投入25%以上…具体到本案，刘某与黄某在设立本案目标公司后并未实际展开经营，也未按照房地产法法律法规的相关规定对项目进行开发，双方的股权转让行为并不符合正常的公司商业经营活动，违反了国家的土地管理法律制度

　　（二）涉案的股权转让行为违反了公司法的立法本意

　　我国公司法的立法目的在于规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。可见，维护社会经济秩序也是公司法的一项重要任务。而良好的社会经济秩序也是社会公共利益的一个重要组成部分，社会经济秩序也必然包括了房地产市场经济秩序。公司法虽然未对以股权转让形式进行土地使用权转让作出明确禁止性的规定，但不得滥用权利原则也民商事活动应遵循的基本原则。本案中，刘某与黄某在目标公司在取得土地使用权后未按规定进行土地开发就进行实质的土地转让行为，使得房地产法的强制性管理规定形同虚设，必然导致国家对房地产法律政策调控的落空，对房地产市场秩序健康发展造成消极影响，从而违背了公司法的立法本意。即使是（2016）最高法民终222号案中对名为股权转让实为土地转让合同效力做了有效的认定，但却对该案中一方当事人因股权转让行为被下级法院刑事裁决构成非法倒卖土地使用权罪一事没有作出否定的表态。因此，在某种程度上法院也实际上承认了名为股权转让实为土地转让之行为是构成犯罪。

　　（三）涉案的股权转让行为有牟利目的且情节严重

　　本案中，刘某与黄某在设立本案目标公司后并未实际展开经营就进行实质为土地转让的股权转让行为，其目的不在通过开发项目建设而获取正常的商业经营利益，而是利用合法形式规避国家土地管理法律法规对土地转让的限制性规定，具有非法牟利之目的，数额较大,符合《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》中“情节严重”的规定。

　　根据“法秩序统一”原则,既然股权转让合同被刑法评价为非法民事行为，则在民事领域中民法则不应将其评价为合法民事法律行为，不然，则会导致刑法与民法所传递的价值相冲突，不利于法制的权威和统一。因此，当本案的股权转让行为被认定构成非法转让土地使用权罪后，则一旦股权转让双方就股权转让协议效力发生分歧而提起民事诉讼，应认定该协议无效。

　　需要说明的是，在适用“法秩序统一”原则 时应注意一个问题:当一些单个的民事行为是法律所允许的，但当此行为累积到一定量时则为法律所禁止时，我们不能因为最终的总量行为被评价为非法，而否定单个行为的合法性。例如在司法实践中就存在借款人向不特定多数人吸收借款的行为，因为我国法律保护单个的民间借贷行为，但不承认借款人向不特定多数人吸收借款的行为。由此，我们不能因借款人吸收公众存款的违法行为而否定单个的民间借贷行为的合法性，因为从合法的单个民间借贷行为到非法吸收公众存款行为之间的过程是一个由量变到质变的过程。

　　来源：嘉禾县人民法院网